Bewertung der Stellungnahme zur Positionsbestimmung der Datenschutzkonferenz (DSK) hinsichtlich Webtracking –
Webtracking unterfällt sowohl dem Anwendungsbereich der DSGVO, als auch dem des TMG. Bisher ist der deutsche Gesetzgeber von einem Anwendungsvorrang der DSGVO gegenüber dem des TMG ausgegangen. In dieser Hinsicht ist die Stellungnahme der DSK kritisch zu bewerten, da Abschnitt 9 des Positionspapiers der bisherig vertretenen Rechtsauffassung widerspricht, indem dieses Webtracking ausnahmslos bei Vorliegen einer Einwilligung des Nutzers für zulässig erklärt.
Die DSGVO und das TMG halten eine Einwilligung nicht in allen Fällen für erforderlich. Die DSGVO sieht hierfür z.B. den Ausnahmetatbestand des Art. 6 I f DSGVO vor, nach welchem Tracking mit einem entsprechenden Hinweis in der Datenschutzerklärung weiterhin zulässig ist, was das VG Bayreuth in bisher im Kern bestätigte (VG Bayreuth, Beschluss vom 08. Mai 2018 – B 1 S 18.105). Das TMG fordert ebenfalls keine explizite Einwilligung, wenn dem Nutzer eine Widerspruchsmöglichkeit hinsichtlich des Trackings eingeräumt wird („Opt-Out“) und dem „Tracking“ berechtigte Interessen der beteiligten Anbieter zugrunde liegen
Das Positionspapier widerspricht auch dem Geiste der Rechtsprechung des EuGH, der im Urteil „Breyer 1“ eine Norm für rechtswidrig befindet, wenn sie die Verarbeitung von Nutzungsdaten kategorisch unter Einwilligungsvorbehalt stellt: Das Positionspapier differenziert hinsichtlich der Zulässigkeit nicht zwischen verschiedenen Tracking-Mechanismen. Dies wird der Interessenslage der Betroffenen nicht gerecht, da das einmalige Verwenden eines Cookies weitaus weniger eingriffsintensiv zu bewerten ist, als ein dauerhaft verwendeter („persistenter“) Cookie.
Das Positionspapier vermittelt daher Unternehmen – im Hinblick auf ihre Bemühungen – der DSGVO zu genügen, den Eindruck von zu hohen Anforderungen und die sich widersprechende Ansichten und nicht kongruente Rechtsakte vermögen Rechtsunsicherheit beim Anwender entstehen zu lassen. Daher wird abschließend geraten, zunächst weitere Stellungnahmen der DSK abzuwarten.
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Autor: Rechtsanwalt Sascha Leyendecker ist Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht und Gewerblichen Rechtsschutz in der Kanzlei JuS in Augsburg. Er ist Mitglied in der Deutsch-Schweizerische Juristenvereinigung e.V.
